Журнал "Право: Теорія і Практика"
ВИЗНАЧЕННЯ застосовного права ПІД ЧАС ВИКОРИСТАННЯ НЕЗАЛЕЖНИХ ГАРАНТІЙ І РЕЗЕРВНИХ АКРЕДИТИВІВ
Княжевсько Анастасія Борисівна,
аспірантка кафедри Міжнародного приватного та цивільного права Московського державного інституту міжнародних відносин (Університет) МЗС Росії
Сучасна банківська індустрія має досить широкі повноваження у питаннях забезпечення міжнародних розрахунків, не тільки в технологічному, але і в цивільно-правовому сенсі. Такими можливостями в числі інших може бути надання банківських гарантій, або як прийнято їх найменування в міжнародній практиці - незалежних гарантій, а також резервних акредитивів. Практика показує, що такі види забезпечення зовнішньоторговельних операцій є досить поширеними на увазі оперативності їх оформлення і, що важливо, незалежності від основного контракту. Це забезпечує бенефіціару погашення заборгованості гарантом у разі невиконання принципалом своїх зобов'язань за основним контрактом. Однак, використання міжнародних банківських гарантій в разі, коли контрагенти знаходяться на території різних держав, зумовлює наявність ряду труднощів, пов'язаних з особливостями правового регулювання і відсутністю єдиних підходів в національному законодавстві.
За загальним правилом при виборі застосовного права діє принцип автономії волі сторін, що дозволяє сторонам обрати в якості норм, що застосовуються до їх контрактними відносинами: національне право, право декількох держав, сукупність окремих норм права, що належать до права тієї чи іншої держави, або норми міжнародного права і звичаї, які не мають статусу правових норм будь-якого конкретного держави.
Проблема визначення застосовуваного права виникає, як правило, у зв'язку з невиконанням або неналежним виконанням сторонами своїх зобов'язань по незалежної гарантії (резервним акредитивом). Питання вибору права, що підлягає застосуванню, варто перед сторонами ще при видачі гарантійного зобов'язання. Ця умова має бути включено в текст гарантії, тому що в разі порушення бенефіціаром або гарантом умов гарантії для сторін виникають певні правові наслідки. Залежно від особливостей національного законодавства тієї чи іншої країни, ці наслідки пов'язані з термінами зобов'язання, судовими забезпечувальними заходами, способами і розміром встановлення відповідальності.
Досліджуючи зазначене питання американські фахівці, які брали участь в розробці Конвенції ООН «Про незалежні гарантії та резервні акредитиви» (далі «Конвенція») і «Міжнародної практики стендбай» (далі - ISP 98) відзначали, що складністю для судів може бути ситуація коли застосовним правом є право країни, в якій немає спеціального законодавства про незалежні гарантії або резервні акредитиви, або дане держава не приєдналася до Конвенції. І ця обставина ускладнює проблему в різних ракурсах, в т.ч. і по відношенню до можливого зловживання з боку бенефіціара або гаранта. Наприклад, суд може зіткнутися з проблемою при визначенні терміну дії резервного акредитива, в якому не вказано застосовне право і який виданий в країні, яка не є учасником Конвенції. Якщо ж позов, що стосується резервного акредитив був поданий в країні, яка приєдналася до Конвенції, то цей суд застосує правило ст.22 Конвенції, і відповідно, національне законодавство, наприклад, право США. В цьому випадку виникає складна колізія: чи буде термін резервного акредитива спливати через 6 років за статтею 12 (с) Конвенції, або через один рік після встановленої дати видачі по ст. 5-106 (c) Uniform Commercial Code або через один рік після фактичної видачі по ISP 98? Для того, щоб відповісти на це питання необхідно звернутися міжнародній практиці.
Згідно ст. 27-28 Уніфікованих правил 1992 року, якщо інше не передбачено в гарантії, вона підпорядковується праву місця комерційної діяльності гаранта або особи, яка інструктує боку (в залежності від випадку), і якщо гарант має більше одного місця комерційної діяльності - праву за місцем видачі гарантії. З цього випливає, що гарантія і контргарантія можуть бути підпорядковані праву різних держав. Це є логічним наслідком принципу незалежності контргарантії від гарантії (ст.2 (с) Уніфікованих правил 1992р.) У відношенні резервних акредитивів на заході сформований дещо інший підхід. Оскільки резервний акредитив перетворився в універсальний фінансовий інструмент, який має більш широку сферу застосування, ніж звичайна гарантія на вимогу, і його природа в документарному сенсі більше пов'язана з комерційними акредитивами, то суди частіше застосовують Уніфіковані правила і звичаї для документарних акредитивів (далі - UCP 500) , так як вони відображають найбільш досконалі норми для врегулювання міжнародних суперечок. У той же час, застереження про застосування UCP 500 не виключає можливості розгляду спорів з урахуванням норм національного права. ISP 98 не містить правил, які б регулювали застосовне право, крім того, аналіз судової практики дозволяє автору зробити висновок про те, що до теперішнього часу ISP 98 не зізнається судами в якості офіційного документа при розгляді спорів.
В Європейських країнах питання застосовного права також регулюється положеннями Конвенції про право, що застосовується до договірних зобов'язань. Відносно юрисдикції при відсутності відповідних застережень в тексті незалежних гарантій (резервних акредитивів), а також в разі відмови однієї із сторін від обраної юрисдикції або якщо вона не є винятковою будуть застосовуватися правила Конвенції про юрисдикцію і приведення у виконання судових рішень у цивільних та комерційних справах .
Конвенція ООН «Про незалежні гарантії та резервні акредитиви» встановила, що зобов'язання має регулюється правом, вибір якого обумовлений або випливає з умов зобов'язання або іншим чином погоджено між гарантом / емітентом і бенефіціаром (ст.21). За відсутності вибору права відповідно до статті 21 зобов'язання регулюється правом держави, де знаходиться комерційне підприємство гаранта / емітента, в якому зобов'язання було видано. Такий стан, на нашу думку, є найбільш універсальним в розглянутих правовідносинах, однак, обмежене застосування Конвенції не дозволять врегулювати це питання на міжнародному рівні.
Відсутність в російському праві законодавчого закріплення норм про застосовне право по відношенню до банківських гарантій також є однією з проблем, з якою стикаються як суди, так і банки і інші учасники даних правовідносин.
Так на прикладі однієї зі справ російської арбітражної практики можна проілюструвати позицію арбітражного суду, яка показує підходи до вирішення питань про застосовне право.
Як випливає з матеріалів справи, державне зовнішньоторговельне підприємство звернулося до арбітражного суду з позовом про стягнення з фірми А суми збитків, що виникли в результаті недопоставки 50000 тонн коксу за контрактом.
В обґрунтування позовних вимог позивач послався на виплату їм відповідно до умов контракту фірмі В гарантійної суми, забезпеченої депозитом позивача, в розмірі 289 171 долара США, в тому числі 9171 долар банківських витрат.Ухвалою суду до участі у справі за клопотанням відповідача в якості третьої особи без самостійних вимог залучено Банк (м.Москва).
Рішенням суду першої інстанції в позові відмовлено за недоведеністю вимог. Дослідивши обставини справи, суд встановив, що представлені в обгрунтування позовних вимог зовнішньоторговельний контракт, договір комісії, тендерні документи не містять умов про видачу проміжної гарантії на користь фірми В, Банком (м Делі, Індія) і Банком (м.Москва).
Вивчивши матеріали справи, касаційну скаргу, заслухавши пояснення представників сторін, перевіривши в порядку статті 174 Господарського процесуального кодексу Російської Федерації правильність застосування судом норм матеріального та процесуального права, касаційна інстанція встановила наступне.
Згідно з матеріалами справи, між позивачем (комісіонером) і фірмою А (комітентом) укладено договір комісії, за умовами якого комісіонер зобов'язується за дорученням комітента за винагороду укладати від свого імені контракти на поставку коксу в Індію.
Одним з таких контрактів був контракт з Візакхапатнамскім метзаводу (Індія) на поставку 300000 тонн коксу. Способом забезпечення виконання цивільно - правового зобов'язання за контрактом (пункт 10) передбачена банківська гарантія на суму 508 500 доларів США, згідно з якою, инопокупателю має право в безумовному порядку вимагати всю суму гарантії у разі порушення умов контракту.
Так як відповідач недопоставив фірмі С 50000 тонн коксу, остання зажадала від банку виплати гарантійної суми та отримала її. Банківська гарантія була, в свою чергу, забезпечена депозитом позивача в сумі 280000 доларів США. Банківські витрати по виплаті гарантії склали 9171 долар США і також були оплачені позивачем.
Здійснивши платіж на зазначену суму на вимогу компанії У, позивач звернувся до відповідача з претензією про відшкодування суми понесених збитків і, не отримавши задоволення, заявив в суд позовні вимоги.
Вимоги позивача засновані на договорі про надання гарантії між позивачем та Банком (м.Москва) про надання гарантії фірмі В; договорі строкового депозиту між позивачем та Банком (м.Москва); повідомленні банку про вимогу сплати суми гарантії від фірми В.
З представлених в матеріалах справи контракту, тендерних документів випливає, що бенефіціаром є фірма "С, принципалом - державний банк Індії через фірму В, термін гарантії встановлений в шість місяців з дати коносамента останньої партії матеріалів або останньої партії додаткової кількості матеріалів. Продовження терміну гарантії в згідно з додатком №2 до контракту передбачено на умовах, визначених гарантійним листом.
Згідно банківської гарантії на виконання робіт термін дії гарантії був визначений до 31 березня 2000 року, в подальшому продовжувався до 31.05.2000. Сума за банківською гарантією відповідно до твердження позивача сплачена 03.06.2000, тобто після закінчення певного в гарантії терміну, на який вона видана (лист відділення корпоративних рахунків Нью - Делі Державного банку Індії - "неофіційний переклад").
Встановивши названі обставини, суд першої інстанції правомірно не знайшов підстав для задоволення позовних вимог, вказавши, що ні договір комісії, ні тендерні документи, ні контракт не передбачають виплату гарантійної суми фірмі В, що є партнером позивача, і за межами встановленого терміну гарантії.
Крім того, відповідно до пункту 4.2.1 договору комісії позивач зобов'язаний виконувати всі умови по контрактам. Виплата гарантійної суми особі, не передбаченого контрактом, проведена в порушення умов договору комісії.
Розділ 8 договору комісії встановлює відповідальність комітента за порушення термінів поставки, а пунктом 8.2 передбачено, що реальні розміри збитків, пов'язані з порушенням термінів поставки коксу, а також неналежним виконанням документів повинні бути підтверджені комісіонером (позивачем) та / або инопокупателю документально.
Суд першої інстанції правомірно вказав на недоведеність позовних вимог відповідно до статей 15, 393 Цивільного кодексу Російської Федерації і статтею 53 Арбітражного процесуального кодексу Російської Федерації.
Доводи заявника касаційної скарги про те, що міжнародна практика і норми російського законодавства передбачають надходження в банк вимоги бенефіціара про платіж по гарантії після закінчення терміну гарантії, і подальше оформлення платежу відбувається згідно з технічними операціями з переказу грошових коштів, не мають під собою правового обґрунтування і не беруться до уваги судом касаційної інстанції.
Згідно зі статтею 1 Уніфікованих правил по договірних гарантіях, зазначені Правила застосовуються тільки в тому випадку, якщо сторони по зовнішньоторговельної угоді погодяться на підпорядкування зовнішньоторговельної гарантії цих Правил і в самій гарантії буде зроблена про це спеціальне застереження. Таке застереження в гарантії відсутня, в зв'язку з чим у суду були відсутні правові підстави для її застосування.
Твердження заявника про те, що суд повинен був використовувати матеріальне право Індії при розгляді цієї позову, їм не обгрунтовані, норму права в обгрунтування своїх доводів заявник вказати не зміг, в зв'язку, з чим доводи касаційної скарги не були задоволені за їх неспроможністю. Постановою Федерального Арбітражного суду Західно-Сибірського округу від 5 червня 2001 року по справі № Ф04 / 1574-286 / А03-2001 суд касаційної інстанції залишив без зміни рішення суду першої інстанції про відмову в задоволенні позовних вимог.
У той же час, якщо розглядати гарантію як одностороннє зобов'язання банку виплатити на вимогу бенефіціара обумовлену гарантією суму за поданням бенефіціаром вимоги про її сплату, то до даних правовідносин також застосовні норми ст.1217 ЦК РФ. Згідно з положеннями зазначеної статті до зобов'язань, що виникають з односторонніх угод, якщо інше не випливає із закону, умов чи істоти угоди або сукупності обставин справи, застосовується право країни, де знаходиться місце проживання або основне місце діяльності сторони, яка приймає на себе зобов'язання по односторонній угоді. Однак, слід зазначити, що, наприклад, при видачі гарантії або резервного акредитива філією банку, головний офіс якого знаходиться в іншій країні, застосування зазначеної норми не можна вважати однозначно можливим.
Незважаючи на те, що нова третя частина ГК РФ була складена з урахуванням сучасного міжнародного права, як нам здається, її творці мали на увазі, що російські підприємці будуть більшою мірою використовувати вже визнані у всьому світі Уніфіковані правила 1992 року або USP 500 або положення Конвенції в випадку приєднання до неї Росії. Проте, дане питання залишилося неврегульованим законодавством і, як наслідок, є прогалина, яка викликає складності на практиці щодо застосовного матеріального права. На нашу думку, для вирішення такої проблеми і захисту інтересів російських банків і підприємців необхідно доповнення колізійних норм частини третьої Цивільного Кодексу РФ, які визначали б застосовне право правом країни гаранта / емітента, як сторони, що здійснює видачу або виконання зобов'язання.
[Початок] [Партнерство] [Семінари] [Матеріали] [Каталог] [Про ЮрКлубе] [Зворотній зв'язок] [Мапа] C) Uniform Commercial Code або через один рік після фактичної видачі по ISP 98?